Félicitations, vous avez signé une fiche de conditions! Vous êtes parvenu à un accord avec vos principaux investisseurs sur de nombreux termes clés, mais il y a certainement d’autres négociations à venir. Les feuilles de conditions sont presque toujours sans engagement (hormis la confidentialité), mais vous avez accepté de cesser de «magasiner l’affaire» auprès d’autres investisseurs principaux. Cette période de «verrouillage» dure généralement de 30 à 60 jours, comme l’exige le terme sheet (pousser pour 30!).
Que ce passe t-il après? Eh bien, avant que les fonds ne viennent de vos investisseurs, vous devez vous attaquer au processus de diligence raisonnable. Et la clé pour réussir à naviguer dans le processus de diligence raisonnable est l’organisation. Important pour toute startup, mais particulièrement critique pour celles qui travaillent sur l’innovation climatique.
Préparez votre data room pour une diligence raisonnable
Vous devez savoir quelles informations vos investisseurs vouloir à voir, et quelles informations vos investisseurs besoin à voir et où il se trouve. Dès le début, une data room est un outil important pour l’organisation. L’utilisation efficace d’une data room – un «espace» virtuel utilisé pour stocker et partager des fichiers sensibles – protège la société de toute responsabilité future en empêchant les allégations selon lesquelles la société aurait déformé une situation ou omis de fournir des informations importantes aux investisseurs. Toutes les informations fournies par la Société doivent être indexées et conservées dans la data room, donc lorsque des questions se posent, la data room est la source définitive sur laquelle tout le monde peut se fier.
Chaque dataroom doit avoir un index (trouvez un exemple ici). Ce que vous remarquerez, ce n’est pas seulement que les informations sont organisées par catégories, mais aussi que les documents fournis sont répertoriés avec une certaine spécificité afin que les informations soient facilement accessibles.
Certaines entreprises de technologie climatique s’inquiètent du fait que si leurs archives d’entreprise ne sont pas intactes, une salle de données met en évidence cette réalité. Les investisseurs débutants sont habitués à des dossiers d’entreprise loin d’être parfaits, il n’est donc pas nécessaire de se sentir gêné.
Rectifiez de manière proactive vos documents d’entreprise probablement imparfaits en: (1) créant des documents supplémentaires (correctement identifiés); (2) inclure une divulgation aux investisseurs des faits de la situation et obtenir des renonciations en ce qui concerne les responsabilités découlant de registres incomplets; ou (3) (dans les situations les plus difficiles) obtenir des indemnisations écrites des fondateurs pour les responsabilités qui pourraient résulter des registres de l’entreprise incomplets ou manquants. Étant donné que cette dernière option est la moins attrayante, une salle de données bien organisée où les omissions et les documents supplémentaires peuvent facilement être identifiés, examinés et corrigés est essentielle.
La diligence raisonnable, conceptuellement, peut être divisée en trois catégories:
1. Questions juridiques: y compris les documents de formation, les documents de charte (statuts ou accord d’exploitation); règlements administratifs; accords d’abonnement; Accords SAFE; plans d’actions fantômes; plans d’incitation (et subventions) en actions; billets à ordre convertibles; les accords d’actionnaires, de coentreprise ou de partenariat; hypothèques, prêts; qualifications pour faire des affaires en tant que société étrangère; les dépôts de noms d’emprunt (DBA); les déclarations fiscales de franchise; listes d’employés (et classifications); déclarations fiscales des employés; rapport annuel; consentements et procès-verbaux des réunions du conseil d’administration / conseil de direction et des actionnaires / membres (le cas échéant); procédures contentieuses; les avis, jugements ou ordonnances impliquant la Société;
2. Questions commerciales: y compris les plans d’affaires / plans stratégiques; les états financiers (y compris les états financiers historiques, les états financiers trimestriels et mensuels et les projections financières pro-forma basées sur le plan stratégique); analyse des flux de trésorerie; évaluations; capitalisation (à la fois courante et pro forma pour refléter l’investissement prévu); contrats clients; listes de clients; les données de renouvellement et de rétention des clients; accords types; les contrats importants impliquant la Société dépassant 25 000 $ ou qui sont autrement importants pour les opérations; Conditions d’assurance; accords de confidentialité et de non-divulgation; et les accords nécessitant un consentement ou une approbation afin de consommer le financement; et
3. Questions de propriété intellectuelle: y compris les brevets, les dépôts de brevets provisoires; formules, marques de commerce, présentation commerciale, droits d’auteur, marques de service; les éléments sensibles qui peuvent nécessiter une considération supplémentaire, tels que les logiciels et les secrets commerciaux. Pour les entreprises qui développent des innovations «hard-tech», vous pouvez également envisager d’inclure certaines documentations techniques telles que des rendus / schémas, des images pertinentes et 3rd données de test de partie.
Comme illustré dans notre exemple de data room (trouvé ici), Les sous-catégories de salles de données sont utiles. L’élément important est de (1) organiser les informations dont vous disposez, (2) identifier les lacunes et, si possible, obtenir des informations supplémentaires pour combler ces lacunes avant que les investisseurs ne commencent leur examen de diligence raisonnable; et (3) lorsque les informations ne peuvent être complétées, discuter des omissions, y compris les risques spécifiques qu’une telle omission peut imposer à la Société, aux investisseurs ou au Conseil d’administration et, si possible, obtenir des renonciations des investisseurs. Lorsque des informations matérielles sont manquantes et ne peuvent être complétées, la Société sera principalement responsable de tout dommage résultant de ces omissions. Idéalement, avec le temps, ces omissions deviennent de moins en moins importantes et la responsabilité diminue.
Les trois erreurs courantes commises en matière de diligence raisonnable sont les suivantes:
1. Omettre des documents
Les fondateurs ne peuvent parfois pas trouver des documents préparés depuis les premiers jours de la société. Les documents introuvables doivent être remplacés ou des modifications ou des renonciations signées par les investisseurs doivent être obtenues. Le fait pour une société de ne pas fournir une copie d’un accord important ou d’omettre d’informer les investisseurs d’une relation importante peut amener les investisseurs à exiger le remboursement de leur argent ou à poursuivre la société en justice pour trois fois le montant de l’investissement, plus les coûts.
Des duplicata de certains documents, tels que des copies des certificats de constitution et des taxes de franchise, peuvent être commandés auprès des autorités gouvernementales auprès desquelles ils ont été obtenus à l’origine. Des copies de ces documents seront satisfaisantes et exemptes de responsabilité.
2. Mauvaise compréhension du tableau de capitalisation
Fournir et organiser les informations relatives à votre entreprise est d’une importance cruciale. Il est tout aussi important de comprendre ce que cela signifie. Publier votre certificat de constitution mais ne pas comprendre la différence entre les actions ordinaires et les actions privilégiées est une erreur critique. Fournir des copies de votre tableau de capitalisation, mais ne pas comprendre la relation entre les actionnaires, les accords SAFE, les billets à ordre convertibles et, en fin de compte, vos documents d’investisseur (discutés dans notre prochain article) vous met dans une situation désavantageuse, ainsi que votre équipe de direction, lorsque vous négociez l’évaluation et dilution.
Si vous avez promis des attributions d’actions restreintes, des options ou des actions fantômes à des employés, administrateurs ou consultants, vous devez comprendre comment l’exercice de chacun de ces instruments affectera votre tableau de capitalisation. Vous devez comprendre, à tout moment, quelle part du total des capitaux propres de votre société les fondateurs possèdent et combien seront-ils propriétaires une fois tous les instruments convertibles (tels que les accords SAFE, les billets convertibles et les options) et les autres accords dilutifs, y compris les plans d’actions fantômes. , sont émis et convertis ou payés.
Ce qui précède est essentiel non seulement pour comprendre la société, mais également pour comprendre comment l’émission d’actions privilégiées ou d’autres instruments affectera la propriété et la gouvernance de la société.
Exemple: Récemment, un client nous a informés (Locke Lord) qu’il avait transféré les actifs de la Société à une autre entité contrôlée par le client. Cependant, la Société avait précédemment émis des billets à ordre convertibles qui prévoyaient que toute vente ou tout transfert des actifs de la Société déclenchait, au choix des porteurs de billets, une conversion des billets à ordre convertibles en un paiement en espèces égal à trois fois le solde du Convertible. Billets à ordre.
Bien que la divulgation complète ait permis à la Société et à ses nouveaux investisseurs d’aller de l’avant (après avoir obtenu des renonciations de la part des détenteurs de billets à ordre convertibles), cette expérience illustre à quel point il est important que la direction comprenne et connaisse pleinement les conditions de tous les instruments auxquels la Société a accepté et quelles restrictions ces instruments imposent directement ou indirectement aux activités de la Société.
3. Modification de documents
Les documents sont pleinement en vigueur jusqu’à ce qu’ils soient formellement résiliés, soit conformément à leurs termes, soit, par écrit, signés par toutes les parties au document (original). Les documents ne disparaissent pas. Les documents ne sont pas remplacés par le passage du temps. Les documents ne cessent pas simplement d’exister.
Exemple: Récemment, un client de Locke Lord a fait remarquer que les accords SAFE qu’il avait signés il y a plusieurs années avaient «pris fin» parce que la société avait par la suite offert et vendu des billets à ordre convertibles à des investisseurs ultérieurs. Au lieu de consulter d’autres membres de l’équipe ou un conseiller juridique au sujet de sa confusion, le client a plutôt fait l’hypothèse que, étant donné que les billets convertibles ont été conclus après les accords SAFE, les accords SAFE n’avaient plus force ni effet. En d’autres termes, le client estimait que, les billets à ordre convertibles ayant été signés après les accords SAFE, les billets à ordre convertibles remplaçaient la plupart des conditions énoncées dans les accords SAFE.
Le client a été choqué d’apprendre que les accords SAFE non seulement continuaient d’être pleinement en vigueur et de plein effet, mais que les accords SAFE contenaient une disposition qui donnait aux titulaires des accords le choix de continuer à investir via les accords SAFE ou de devenir convertibles. Les porteurs de billets à ordre, selon l’instrument ayant les meilleures conditions économiques, les investisseurs qui avaient initialement investi dans le cadre des accords SAFE étaient désormais, de leur propre choix, détenteurs de billets à ordre convertibles.
L’ensemble de la table Cap a été touché par la bévue du directeur financier en raison de sa conviction qu’un instrument suivi d’un autre «annule» le premier instrument. L’annulation ou la modification de tout document ne survient qu’à la suite de l’exécution et de la livraison d’accords écrits explicites, qui détaillent les conditions antérieures et révisées – signées par toutes les parties!
Encore une fois, la clé de toute salle de données est que la direction comprend ce qui se trouve dans la salle de données et comment les accords qui y sont affichés sont liés les uns aux autres – PAR LEURS CONDITIONS!
Ce n’est pas une question de ce qui peut ou non sembler «logique», mais c’est plutôt la langue et la signification précises des documents qui sont importantes. Si vous lisez un document et que vous êtes perdu ou incertain de ce qu’il dit, consultez un conseiller juridique afin de comprendre la signification et l’impact des documents dans votre salle de données.
Meilleures pratiques pour les informations confidentielles et sensibles
Il existe certains documents que les entreprises de technologie climatique hésitent à fournir immédiatement aux investisseurs potentiels, notamment des contrats de travail et des informations financières. Bien que ces documents soient sensibles, ils devront être produits avant la fermeture. Cependant, ils peuvent être produits après un examen préalable de diligence raisonnable afin que la Société soit convaincue que la transaction progresse avec un investisseur particulier.
Il est également courant d’offrir un accès à la data room aux investisseurs intéressés avant à une feuille de conditions en cours de signature. Cependant, dans de tels cas, il est très important d’être sélectif sur les documents inclus.
Les entreprises de technologie climatique demandent souvent aux investisseurs de signer des NDA. Certains investisseurs, plus particulièrement les fonds d’investissement, ne signeront généralement pas d’END car ils craignent que cela ne les entraîne dans des différends s’ils choisissaient de ne pas investir ou d’investir dans une entreprise similaire.
Les codes logiciels, les formules et les secrets commerciaux ne doivent jamais être fournis, même dans le cadre des NDA les plus solides. Ces divulgations sont mieux faites en consultation avec un conseiller juridique.
Travaillez rapidement et efficacement
Comme mentionné précédemment, une fois la feuille de conditions signée, la diligence raisonnable commencera. Les fondateurs de la technologie climatique voudront agir rapidement. Cependant, passer rapidement à la diligence raisonnable exigera de la concentration, du souci du détail et de l’autodiscipline pour être sûr d’expliquer aux investisseurs, en détail, l’histoire, la situation financière et les engagements contractuels de la société ainsi que votre compréhension des accords que vous êtes. affronter vos nouveaux investisseurs.
Avancer si vite que vous ne parvenez pas à divulguer des détails importants aux investisseurs met la Société, et vous-même, en danger – ainsi que votre future relation avec votre nouvel investisseur. Restez concentré, posez beaucoup de questions et faites-le correctement!
En suivant ces étapes après avoir signé une feuille de conditions, vous et votre société de technologie climatique serez mieux préparés pour ce qui va suivre. Et vous serez en mesure de travailler plus efficacement avec votre conseiller juridique en sachant quelles questions poser pendant le processus de diligence raisonnable.
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Mike Malfettone est un avocat spécialisé dans les sociétés, les fusions et acquisitions et les transactions avec une expertise dans le secteur de l’énergie, en particulier les énergies renouvelables, les énergies propres et les technologies de transition énergétique. La pratique de Mike se concentre sur la représentation des entreprises publiques et privées, des entrepreneurs, du capital-risque, du capital-investissement privé et des investisseurs stratégiques avec des financements par emprunt et par actions et des opérations de fusions et acquisitions. Les clients se tournent également vers Mike pour aider à la création d’entreprise, à la structuration, à la gouvernance et aux contrats commerciaux.
Kathleen Swan concentre sa pratique sur le capital-risque, la dette de risque, le capital-investissement et les placements privés institutionnels représentant à la fois des sociétés de portefeuille et des investisseurs et des prêteurs. Kathleen a représenté des clients dans un certain nombre d’industries diverses, notamment l’énergie, les soins de santé, la vente au détail, les produits pharmaceutiques, la fabrication et les services publics. Elle a travaillé avec des groupes d’investissements providentiels et d’investissement d’impact dans le cadre de leurs activités de formation et d’investissement. Kathleen est active dans les communautés du capital-risque et du capital-investissement et agit à titre de juge, de coach et de mentor pour plusieurs incubateurs, forums et concours de plans d’affaires.
Paul Seidler est directeur général de Clean Energy Trust, supervisant les activités d’investissement de l’organisation, y compris la recherche d’opérations, la diligence, les négociations et le suivi et le soutien des sociétés du portefeuille. Il a participé à plus de 30 transactions totalisant plus de 5 millions de dollars depuis son arrivée à Clean Energy Trust en 2014. Paul est administrateur ou observateur de nombreuses sociétés du portefeuille. Il est également responsable de la gestion d’initiatives de collecte de fonds structurées pour le compte de sociétés en portefeuille cherchant à lever des capitaux institutionnels.
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Clean Energy Trust est une organisation à but non lucratif basée à Chicago qui soutient les startups en démarrage dans la région Mid-Continent des États-Unis travaillant sur des solutions pour l’énergie propre, la décarbonisation et la durabilité environnementale. Clean Energy Trust aide les entrepreneurs à fort potentiel à évoluer et à réussir en leur fournissant des capitaux et un mentorat et des programmes pratiques. À ce jour, Clean Energy Trust a investi dans 35 sociétés de son portefeuille. En savoir plus sur www.CleanEnergyTrust.org.
Locke Lord LLP décline toute responsabilité quant à tout matériel ou information fourni. Cet article est fourni uniquement à des fins éducatives et informatives. Il ne vise pas à constituer un avis juridique ou à créer une relation avocat-client. Si vous souhaitez obtenir des conseils juridiques spécifiques à votre entreprise et aux circonstances en rapport avec l’un des sujets abordés, nous vous encourageons à engager l’avocat de votre choix.
